Le Conseil constitutionnel coupe le débit à l’HADOPI

jeudi 11 juin 2009 par Gilles J. Guglielmi

Depuis dix ans le Conseil constitutionnel était resté en retrait dans la proclamation de nouvelles libertés publiques et fondamentales. Peut-être l’émoi populaire, la division partisane et l’inutilité concrète relative de la loi dite Hadopi l’ont-il encouragé dans la rédaction d’une décision que l’on peut penser historique.

Avant toute chose, la décision du Conseil constitutionnel n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 marque la naissance d’une nouvelle liberté publique et fondamentale « à part entière » : la liberté d’accéder à l’Internet.

Il faut donc graver au frontispice des fournisseurs d’accès, des hébergeurs et des éditeurs le considérant 12 : « en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit [1] implique la liberté d’accéder à ces services ».

On ne peut pas être plus précis. Accéder à l’Internet, aujourd’hui, est une composante autonome de la liberté de communication, tant au titre de l’émission des idées et opinions qu’au titre de leur réception.
La première conséquence de cette qualification suprême est que le législateur a l’obligation de concilier les « objectifs de sauvegarde » d’autres droits à valeur constitutionnelle avec la liberté fondamentale de communication par l’Internet qui s’impose à lui. A ce titre, la lutte contre la contrefaçon destinée à préserver la propriété intellectuelle est un but légitime. Toutefois, « la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés », en conséquence « les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » (considérant 15).

Deuxième enseignement : c’est en conséquence directe de la nature particulièrement précieuse de la liberté de communication que le Conseil constitutionnel déclare non conforme à la Constitution l’attribution à une simple autorité administrative de la possibilité de restreindre ou empêcher l’accès à l’Internet de tout citoyen français.

« Eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins » (Considérant 16). La formulation utilisée ici est particulièrement forte. Dans le cas d’une liberté fondamentale si précieuse que la liberté de communication, il est totalement exclu qu’un restriction ou un empêchement soit décidé par une autorité autre que juridictionnelle. Le législateur aurait beau prévoir des garanties très strictes de procédure et de fond il ne pourrait même pas déléguer cette fonction de sanction au pouvoir réglementaire.
Il faut donc le répéter : seul un juge peut se voir confier une tâche de sanction aboutissant à restreindre ou empêcher l’accès à l’Internet. Est ainsi clairement rappelé le principe selon lequel une liberté publique et fondamentale ne peut pas faire l’objet d’une législation répressive en dehors de la matière pénale. Dès lors les principes applicables à la loi dite Hadopi sont les principes constitutionnels régissant la matière pénale.

Troisième enseignement : le Conseil constitutionnel qualifie la situation dans laquelle se trouvait, pieds et poings liés, l’internaute face à la Commission de protection des droits de la Haute autorité, comme contraire à la présomption d’innocence garantie par l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme.
Le législateur peut parfois, à titre exceptionnel, notamment en matière de contraventions pénales, instituer une présomption de culpabilité. Toutefois, c’est à la triple condition qu’elles ne soient pas irréfragables, que soit assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité de l’infraction. Or la rédaction de la loi ne laissait aucun doute à cet égard, l’internaute titulaire de l’abonnement ne pouvait pas, en réalité, apporter la preuve contraire de l’infraction : la présomption était bien irréfragable.

Tout ceci mène, logiquement, à ce que le mécanisme de la riposte graduée (dont on voit d’ailleurs bien, au bénéfice de l’examen mené par le Conseil constitutionnel, qu’elle n’avait rien de gradué mais tout d’expéditif) soit déclaré non conforme à la Constitution et exclu de la promulgation future de la loi.

Mais tout n’est pas là.
Au-delà de cette décision, Hadopi demeure et surveillera le trafic peer to peer, enverra des lettres d’avertissement aux abonnés dont les IP auront servi à télécharger des fichiers présumés protégés par le droit d’auteur.

C’est pourquoi le Conseil constitutionnel a précisé deux autres points tout aussi intéressants.

Tout d’abord, dans le cadre de son activité, Hadopi est amenée à collecter, à stocker et à utiliser des données à caractère personnel, indirectement nominatives, et ce potentiellement sur toute la population française. Le Conseil constitutionnel a donc très strictement défini le rôle de la commission des droits de la Haute autorité. Elle n’existe finalement que « dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice », afin de « limiter le nombre d’infractions dont l’autorité judiciaire sera saisie ». Ce rôle détermine également de façon étroite la finalité du traitement des données qu’elle collecte. Le gardien de la Constitution a jugé opportun de préciser, dans une réserve expresse d’interprétation, que les données personnelles ne pourront être transmises qu’à l’Hadopi ou aux juges. De plus, obligation non prévue dans la loi, « il appartiendra à la Commission nationale de l’informatique et des libertés, saisie pour autoriser de tels traitements, de s’assurer que les modalités de leur mise en oeuvre, notamment les conditions de conservation des données, seront strictement proportionnées à cette finalité ».
Pour dire les choses clairement, si les personnes privées très influentes qui, en fait gèrent et sont les bras armés de l’Hadopi, étaient tentées d’utiliser ces données à d’autres fins que celles de la loi, par exemple à des mesures de rétorsion commerciales ou « sauvages », elles seraient de manière flagrante en contradiction avec l’interprétation de la loi autorisée par le Conseil constitutionnel.

Ensuite, compte tenu de la puissance économique et de la stratégie judiciaire de certaines entreprises du secteur, le Conseil constitutionnel a également rappelé au juge judiciaire la mesure nécessaire qui s’imposera dans ses jugements, s’agissant d’une liberté aussi fondamentale que celle de l’accès à l’Internet.
L’article 10 de la loi prévoyait en effet une action éventuellement en référé devant le juge du tribunal de grande instance, au profit des auteurs, des ayants droit, des sociétés de perception et de répartition et des organismes de défense professionnelle. Etant donné les pouvoirs du juge civil des référés le Conseil constitutionnel a émis une autre réserve d’interprétation. L’article 10, assez flou dans sa rédaction, n’est pas contraire à la liberté constitutionnelle d’accéder à l’Internet, à condition que le juge ne prononce « que les mesures strictement nécessaires à la préservation » des droits d’auteur ou droits voisins. Ceci devrait inciter le juge judiciaire à résister à la stratégie jurisprudentielle dissuasive de la part de requérants puissants qui souhaiteraient attaquer systématiquement et préventivement en référé des particuliers par définition aptes à résister sereinement à ce genre de pressions.

Conclusion :
Le gouvernement a fait connaître son intention de compléter la loi Hadopi par la loi pénale indispensable à l’établissement des sanctions que prévoyait indument celle-ci. Avec un peu de dépit, les sanctions pénales annoncées seraient notablement « plus sévères » que celles qui viennent d’être censurées par le Conseil constitutionnel. Qu’il soit permis ici : d’une part d’avertir les rédacteurs de projet que les sanctions pénales sont également régies par un principe de proportionnalité des peines ; et d’autre part de souligner que, en raison du délai nécessaire pour faire voter cette loi pénale, augmenté du délai indispensable à la mise en place de la commission de défense des droits de la Haute autorité et des délais d’envoi des avertissements, il y a gros à parier que, comme les lois précédentes se fondant sur un état de la technique pour prévoir une répression ou des limites à la communication (LCEN par exemple), la loi dite Hadopi sera devenue assez largement inadaptée à la réalité à laquelle, de façon inutilement alarmiste, elle prétendait s’appliquer.

[1« La libre communication des pensées et des opinions » proclamé à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 comme « un des droits les plus précieux de l’homme »


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