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DROIT DU SERVICE PUBLIC, une introduction

mercredi 9 novembre 2011 par Gilles J. Guglielmi

Les traits essentiels et canoniques du droit du service public en 74 pages.
Mais comme cette vision synthétique n’a pas été mise à jour depuis 1994, il convient de la compléter par le véritable ouvrage de fond dont la quatrième édition a paru en mars 2016 : GUGLIELMI (G. J.), KOUBI (G.) et LONG (M.), Droit du service public, Montchrestien (coll. Domat).

La notion de service public est une notion centrale du droit administratif, mais elle est aussi par contrecoup une notion abondamment critiquée. C’est une notion centrale parce qu’elle touche aux buts des institutions publiques et de l’organisation sociale (écouter cette émission de France Culture, par exemple). Pour Léon Duguit, l’État n’existe même pas. Il n’est qu’un faisceau de services publics. L’existence du pouvoir d’État ne se justifie que ponctuellement en vue de garantir la possibilité de rendre des services à la collectivité. C’est aussi une notion soumise à de fortes critiques. Tout d’abord, pour certains elle semble inséparable de la notion de puissance publique (Hauriou). Ensuite, la présentation théorique générale du service public comme critère unique du droit administratif est trop optimiste. Le service public fonderait à la fois la spécificité des règles de droit administratif et la compétence des juridictions administratives. Or, la réalité et la jurisprudence ont très vite démenti cette vision. La gestion des services publics n’a jamais cessé d’utiliser des règles et des situations de droit privé. Dès le début du XXème siècle, le Conseil d’État valide la distinction entre gestion publique et gestion privée des services publics.

Les échecs successifs d’une théorie totalisante du service public auraient pu la discréditer (Chapitre 1 : L’impossible définition du service public). Pourtant cet échec n’est pas dirimant, car l’élaboration historique de la notion de service public permet de dégager des constantes, dont l’application est encore vérifiable aujourd’hui, à travers la jurisprudence administrative et les décisions constitutionnelles récentes. En particulier, certains principes de fonctionnement ont une valeur juridique si particulière qu’on les connaît sous le nom de "lois" du service public (Chapitre 2 : Les lois du service public). Enfin, ces constantes concernent aussi bien la création, la suppression, l’organisation que le fonctionnement des services publics (Chapitre 3 : La vie du service public).

Préliminaire
Etat et société
L’intervention

Première Partie
LA NOTION DE SERVICE PUBLIC
Chapitre 1
L’IMPOSSIBLE DÉFINITION DU SERVICE PUBLIC
Section I : L’ÉVOLUTION HISTORIQUE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC
§ 1. - Préhistoire et histoire
A. L’Ancien Régime, ou le service public sans science
B. Le XIXème siècle libéral, ou le service public sans conscience
§ 2. - Service public et droit administratif
A. Duguit, la conscience du service public
B. L’École de Bordeaux, échec de la science du service public
Section II : LA NOTION FONCTIONNELLE DE SERVICE PUBLIC
§ 1. - Les impasses de l’analyse juridique contemporaine
A. L’éclatement du critère organique
B. Le flou de la mission de service public
§ 2. - L’essence fonctionnelle du service public
A. La prestation de service public
B. Les éléments d’identification
Section III : LA CLASSIFICATION DES SERVICES PUBLICS
§ 1. - Les catégories introuvables
A. La diaphane catégorie des services publics à caractère industriel et commercial
B. Le fantôme des services publics sociaux
§ 2. - L’imparfait classement fonctionnel
A. Les services publics de protection
B. Les services publics de progression

Chapitre 2
LES "LOIS "DU SERVICE PUBLIC
Section I : L’ÉGALITÉ DEVANT LE SERVICE PUBLIC
§ 1. - Affirmation solennelle mais application nuancée du principe
A. Les usagers des services publics
B. Les personnels des services publics
C. Les fournisseurs des services publics
§ 2. - Les corollaires du principe
A. La neutralité du service public
B. L’égalité par le service public

Section II : LA CONTINUITÉ DU SERVICE PUBLIC
§ 1. - La nature du principe
A. Sources du principe de continuité
B. Contenu du principe de continuité
§ 2. - Les rapports avec d’autres principes de droit public
A. Le régime des contrats
B. Le régime de la grève
Section III : LA MUTABILITÉ DU SERVICE PUBLIC
§ 1. - Conditions d’application
§ 2. - Régime de l’adaptation

Chapitre 3
LA VIE DES SERVICES PUBLICS
Section I : LA FONDATION ET LA SUPPRESSION DES SERVICES PUBLICS
§ 1. - Les autorités compétentes
A. La compétence de principe des personnes publiques
B. L’exclusion du "service public virtuel"
C. L’exception des collaborateurs occasionnels et bénévoles
§ 2. - Un droit au service public ?
§ 3. - Les limites de la fondation et de la suppression
A. Limites générales
B. Limites propres aux services publics locaux
Section II : LE FONCTIONNEMENT ET L’ORGANISATION DES SERVICES PUBLICS
§ 1. - Le fonctionnement des services publics
A. Les prérogatives de puissance publique
B. Les décisions administratives des personnes privées gérant un service public administratif
C. Les obligations propres aux services publics locaux
§ 2. - L’organisation des services publics
A. Compétence d’organisation et contrôle
B.Les actes réglementaires des personnes privées gérant un service public industriel et commercial

Deuxième Partie
LES MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS
Titre I
LE CHOIX DU MODE DE GESTION
Section I : LA GESTION SAISIE PAR LE DROIT
§ 1. - Définitions de la gestion
§ 2. - Diversité des situations juridiques
Section II : LE LIBRE CHOIX DU MODE DE GESTION
§ 1. - Principe du libre choix du mode de gestion
§ 2. - Limites au libre choix du mode de gestion
A. Limites jurisprudentielles
B. Limites législatives
Titre II
LA GESTION DU SERVICE PUBLIC PAR DES PERSONNES PUBLIQUES
Section I : LA RÉGIE
§ 1. - Définition
§ 2. - Régime
A. Les régies directes
B. Les régies indirectes
Section II : L’ÉTABLISSEMENT PUBLIC
§ 1. - Définition
§ 2. - Les établissements publics rattachés
A. Fondation et suppression
B. Organisation
C. Régime de droit public applicable
§ 3. - Les régies locales dotées de la personnalité morale et de l’autonomie financière
A. Fondation et suppression
B. Organisation et fonctionnement
§ 4. - Les groupements d’intérêt public
A. Fondation et suppression
B. Organisation et fonctionnement
C. Identification du groupement d’intérêt public
Section III : LA COLLECTIVITÉ PUBLIQUE CONCESSIONNAIRE (R.323-122)

Titre III
LA GESTION DU SERVICE PUBLIC PAR DES PERSONNES PRIVÉES
Chapitre 1
Modes contractuels de délégation du service public à des personnes privées
Section I. RÈGLES COMMUNES À TOUS LES MODES CONTRACTUELS
§ 1. - Formation des contrats
A. Compétence
B. Forme
§ 2. - Exécution des contrats
A. Obligations du cocontractant
B. Droits du cocontractant
C. Droits et obligations de la personne publique responsable
§ 3. - Fin des contrats
A. Fin normale du contrat
B. Fin anticipée du contrat
Section II. DIFFÉRENCIATION DES MODES CONTRACTUELS
SOUS-SECTION I. Contrat de délégation de service public ou marché public ?
§ 1. - Principe de classification
§ 2. - Champs d’application respectifs
A. Marchés publics
B. Contrats de délégation de service public
§ 3. Modes de passation
A. Marchés publics (résumé)
B. Contrats de délégation de service public
§ 4. - Procédures de contrôle
A. Contrôle de légalité
B. Mission interministérielle d’enquête sur les marchés et contrats de délégation
C. Le référé contractuel
SOUS-SECTION II. Différents contrats de délégation de service public
§ 1. - La concession de service public
A. Historique
B. Nature juridique de la concession
C. Controverse sur la rémunération du concessionnaire
D. Remarques sur la pratique actuelle de la concession
§ 2. - L’affermage
A. Objet du contrat d’affermage.
B. Rémunération du fermier.
C. Régime juridique.
§ 3. - La régie intéressée
A. Nature juridique
B. Rémunération du régisseur
C. Régime juridique
§ 4. - La gérance
A. Nature juridique
B. Rémunération du gérant
§ 5. - Le marché d’entreprise de travaux publics
§ 6. - Les contrats innomés

Chapitre 2
Modes unilatéraux de transfert de gestion du service public à des personnes privées
Section I. : LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DE LA DÉLÉGATION UNILATÉRALE
SOUS-SECTION I. Position des problèmes
§ 1. - Ampleur des domaines de délégation
§ 2. - Identification jurisprudentielle des délégataires
A. L’identification prédéterminée
B. L’identification problématique (faisceau d’indices)
C. L’identification sous contrainte
SOUS-SECTION II. La diversité des délégataires
§ 1. - La gestion ordinale
A. Historique
B. Organisation
C. Attributions
D. Nature juridique
§ 2. - La gestion associative
A. L’association fictive
B. L’association mixte
C. L’association privée chargée de la gestion d’un service public

Troisième partie
DES TECHNIQUES D’ASSOCIATION AU SERVICE PUBLIC
Section I : L’ASSOCIATION MINIMALE : LE RESPECT DE L’INTERET GENERAL
§ 1. - La déclaration préalable
A. Exemples
B.Régime
§ 2. - L’autorisation préalable
A. Conditions de l’octroi de l’autorisation
B. Contenu de l’autorisation
C. Forme et procédure de l’autorisation
Section II : L’ASSOCIATION AUX MOYENS NORMATIFS DU SERVICE PUBLIC : LA CONSULTATION
§ 1. - Les organes de la consultation
A. Principes de fondation
B. Organisation et fonctionnement
§ 2. - Les procédures de la consultation
A. Régime général de la consultation
B. Régime de la composition des organismes consultatifs
C. Portée juridique des avis
Section III : L’ASSOCIATION AU SERVICE PUBLIC PAR L’INCITATION
§ 1. - L’attribution d’avantages juridiques par des actes unilatéraux
A. La reconnaissance d’utilité publique
B. L’agrément
§ 2. - La renonciation à l’action unilatérale : la contractualisation
A. Contractualisation, consentement et renonciation
B. Diversité des formes de contractualisation
Section IV : L’ASSOCIATION FORCEE AU SERVICE PUBLIC : LES REQUISITIONS
§ 1. - Régimes généraux
A. Les réquisitions militaires
B. Les réquisitions civiles
C. Les réquisitions de logement
§ 2. - Régimes spéciaux
A. Exemples
B. Les réquisitions de police

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DROIT DU SERVICE PUBLIC, une introduction
19 octobre 2007, par kg

Monsieur le Professeur,
Sans aucun doute, maintenant que l’actualité en fait la "une", aurait-il fallu insister et souligner dans cette somme que constitue le droit du service public le lien qui existe entre la notion de service public et la notion de "fonction publique".
Quelle est la légitimité du service public sans un ensemble de personnels pénétrés de l’idée "d’interêt général", respectueux de l’égalité des usagers, en acceptant les contraintes et les astreintes .... d’ailleurs, sans pour cela bénéficier d’un salaire à la hauteur de ses obligations, etc. ?
Ces grèves qui agitent le secteur public et que les médias traitent avec un certain mépris font oublier que les personnels de ces services sont entrés dans ces cadres et corps de la fonction publique en admettant des salaires moindres que ceux ayant cours dans le secteur privé, en ne rechignant pas à la tâche, parfois affectée d’un fort taux de pénibilité, en effectuant des heures supplémentaires souvent non payées... tout ceci étant alors compensé par ces régimes dits "spéciaux" qui leur assurait la possibilité de prendre leur retraite un peu plus tôt.
Il est quand même curieux de s’apercevoir que les caisses de retraites devraient principalement être alimentées par les travailleurs tandis que les employeurs, qu’ils soient publics ou privés, se voient exonérés de plus en plus des charges sociales.
Cette situation ne porte-t-elle pas atteinte au principe de solidarité qui, si j’en crois un certain ouvrage, devrait inévitablement être "au coeur" de la notion de service public...
Pour faire entendre sa voix, ne resterait-il que la rue ?
Cordialement,
- DROIT DU SERVICE PUBLIC, une introduction
  19 octobre 2007, par GJG
  
  Je partage, bien sûr, votre vision globale, ainsi que votre analyse structurelle de ce qu’est la fonction publique. Pour ce qui est de la faire figurer dans l’ouvrage "Droit du service public", nous sommes simplement tenus par des problèmes pratiques. D’une part, le droit de la fonction publique est une matière en soi, traité en troisième année de licence. Son volume est assez considérable et fait l’objet de plusieurs ouvrages écrits depuis longtemps et régulièrement par des collègues très compétents.
  
  D’autre part, il ne serait pas raisonnable de traiter deux matières aussi riches dans un seul ouvrage, indépendamment des problèmes d’actualisation et de refonte que cela poserait à chaque nouvelle édition. Par ailleurs, notre ouvrage est né d’un manque : quand il a été commencé en 1998, aucun livre d’une taille comparable n’avait paru sur la notion de service public dans l’édition juridique depuis dix ans. Sept ans après sa parution en 2000, force est de constater que cette deuxième édition, qui atteint en 750 pages ce qu’on peut considérer comme un maximum, n’a pas d’équivalent (ni par le propos, ni par l’approfondissement des développements et des références).
Restriction de la liberté d’opinion politique dans les batiments publics ?
15 juin 2007, par Evrmi Evci

M. Guglielmi,
Merci pour votre site, c’est une véritable mine d’information.

Une phrase de votre Introduction au Droit du Service Public m’interroge, cependant.

Dans le 2.A. Neutralité du Service Public, il est écrit : « En conséquence, comme en contrepartie de la neutralité dont chacun bénéficie dans ses rapports avec le service
public, il peut être imposé aux usagers et au personnel de limiter les manifestations de leurs opinions dans les établissements accueillant des services publics. »

Cela s’applique-t-il également aux opinions politiques ?

Cette question m’est venue suite à la controverse qui oppose actuellement les "Ogres de Barback" au Maire d’Oyonnax, dont vous avez peut-être entendu parler.

Merci pour l’éventuel éclaircissement.
- Restriction de la liberté d’opinion politique dans les batiments publics ?
  21 juin 2007, par GJG
  
  Bonjour tardif...
  Je confirme ce que j’ai écrit, tout en rappelant qu’il s’agissait de viser les réunions publiques tenues dans des établissements d’enseignement ou la distribution de tracts dans les locaux d’accueil du public.
  Dans le cas d’Oyonnax (merci pour l’article de F. Marmande, anthologique homme de lettres avec qui je partage quelques centres d’intérêts communs), c’est un peu différent. D’un côté l’exigence de neutralité est atténuée par le fait qu’il s’agit d’une salle de spectacles et que les artistes ont une assez large liberté pour inclure des remarques politiques dans leurs performances... D’un autre côté, on était en période de campagne électorale pendant laquelle un régime juridique supplémentaire s’applique, qui interdit à proprement parler toute propagande électorale. C’est évidemment sur ce second point que le problème se pose.
  En revanche, ce qui est encadré, ce n’est pas l’opinion politique, c’est la manifestation de cette opinion. Tout dépend donc 1. de la plus ou moins grande intégration du propos "politique" dans la démarche artistique et 2. du fait que cette manifestation se produise dans une réunion publique, que celle-ci se tienne dans des salles publiques ou bien dans des salles privées.
  
  Je me souviens d’un concert parisien de Patricia Barber (F. Marmande aurait pu y assister) au cours duquel elle a clairement pris position contre la réélection de George Bush. Il n’y a pas eu d’incident diplomatique...
Introduction au droit du service public
6 mars 2007, par Antonin

M. Guglielmi,
Je suis actuellement étudiant en 2ème année de droit et tiens à vous dire à quel point je salue votre travail, notamment l’ouvrage que vous avez cocomposé avec Geneviève KOUBI sur le droit du service public.
Au détour de votre page sur l’introduction au droit du service public, je suis tombé, en cliquant sur un lien, sur une page internet sur la "spiritualité chrétienne".
Etes-vous conscient que ce lien est, en quelque sorte, "caché" dans le texte d’une page de votre site ?

A bientôt.
- Introduction au droit du service public
  7 mars 2007, par GJG
  
  Sainte Rita est la patronne des causes désespérées...
  Mais pour vous remercier de votre lecture attentive, je vous annonce en exclusivité que la deuxième édition sortira bien en septembre prochain !