Dispositif pénal Hadopi 2 (Hadopi-re) : une constitutionnalité déjà douteuse

Après la décision de censure de la loi dite Hadopi par le Conseil constitutionnel, déjà commentée ici, le gouvernement ne pouvait pas faire l’économie d’une loi pénale.

Le projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, est passé en Conseil des ministres le 24 juin et a été immédiatement déposé devant le Sénat, où il peut être consulté.

Mais ce n’est pas tout. Un projet de décret aurait été soumis au Conseil d’État (source : la Tribune), par lequel serait instaurée une amende frappant l’abonné qui aurait par négligence laissé un tiers commettre un acte de contrefaçon à partir de sa connexion.

1. Le volet répressif différé de la loi Hadopi devrait reposer, selon le Gouvernement, sur deux dispositifs complémentaires.

 En matière de contrefaçon, la loi Hadopi 2 dont la première lecture devrait se terminer le 22 juillet instaure un régime de suspension d’abonnement. Cette peine est complémentaire à celle de contrefaçon déjà punie par le code de la propriété intellectuelle de 3 ans de prison et 300 000 euros d’amende. Elle vise le contrefacteur lui-même et relève de la procédure simplifiée de l’ordonnance pénale [1], où l’aveu et la transaction sont encouragés. Néanmoins, les parquets feront sans doute le choix d’une citation ou convocation ab initio devant le tribunal correctionnel si la nature des faits (personne ayant effectué de très nombreux
téléchargements) ou la personnalité du mis en cause (nombreux antécédents) le justifient.

Cette voie procédurale pourrait être utilisée dans environ 20 % des affaires. Il convient
d’ajouter à ce pourcentage les affaires ayant fait l’objet d’une opposition à l’ordonnance pénale (sans doute 50%) qui devront également être jugées par le tribunal.

Quant au coût budgétaire, initialement de 55 magistrats et 195 fonctionnaires dans la loi Hadopi1, il devra être augmenté de 26 magistrats et 83 fonctionnaires pour satisfaire aux procédures pénales imposées par la loi Hadopi2. Mais ce n’est pas le seul. S’y ajoutent des coûts structurels, d’adaptation des réseaux par les fournisseurs d’accès à l’Internet (FAI) afin que, comme l’impose la loi, seul l’accès à Internet soit coupé, et non pas, dans les offres groupées, la télévision ou le téléphone. Sans compter les coûts fonctionnels d’identification des IP et de coupure. Comme en matière de téléphonie mobile pour les services d’interception de sécurité (en clair les « écoutes »), ces frais devront être pris en charge par l’Etat.

 En matière de délit « de négligence », un décret prévoit une amende de 1500 euros visant l’abonné coupable de n’avoir pas sécurisé son accès personnel à l’internet, laissant ainsi à un tiers la possibilité de pirater sa connexion. En complément, cet abonné pourra aussi être privé d’internet pour 6 mois maximum.

2. On reste toutefois dubitatif sur la constitutionnalité et la légalité du dispositif...

Le Conseil constitutionnel a rappelé dans sa décision du 10 juin 2009 que « les présomptions de culpabilité en matière répressive » sont prohibées, sauf « à titre exceptionnel », notamment s’agissant de créer une contravention. Il a clairement conditionné ce type de présomptions exceptionnelles au respect de trois principes : que la présomption n’ait pas de caractère irréfragable, que soit assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité. Or, on se demande comment, en l’état de la technique, il serait possible à l’abonné présumé négligent d’apporter la preuve contraire.

Par ailleurs, ce décret, s’il est ainsi conçu, serait en contradiction directe avec les termes de la loi Hadopi1. En effet, les dernier alinéa de l’article L336-3 créé par cette loi dispose clairement : « Le manquement de la personne titulaire de l’accès à l’obligation (de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin ) définie au premier alinéa n’a pas pour effet d’engager la responsabilité pénale de l’intéressé ».

De plus, s’agissant des ordonnances pénales et de la liste figurant à l’article 495 CPP, dès qu’on sort de la matière contraventionnelle, le délai pour l’opposition passe de 15 à 45 jours en matière délictuelle et surtout aucune peine de prison ne peut être prononcée par cette voie. Or, la contrefaçon est punie de trois ans d’emprisonnement, et cinq en bande organisée. Il y a comme un problème de cohérence.

Par ailleurs, comme je le soutenais en d’autres lieux, en raison de la complexité de la preuve à rapporter (que l’œuvre téléchargée est protégée – or des œuvres libres de droits sont disponibles sur le Net –, que l’internaute sache qu’il télécharge une œuvre protégée – or la connaissance du contenu réel d’un fichier est impossible avant qu’il n’ait été téléchargé –, que l’identification de l’internaute qui télécharge soit assurée – or l’adresse IP ne suffit pas à l’établir). Dans ce cas, il sera impossible de ne pas faire ouvrir une enquête de police.

Enfin deux points de droit pratico-pratiques méritent d’être soulignés.

L’ordonnance pénale est réservée aux cas où la victime ne demande pas de dommages-intérêts (article 495 du CPP, al. 9). Lorsque cette procédure sera utilisée, les ayants droit (d’auteur !) ne pourront pas demander réparation dans la même instance. Les Majors stigmatisant un manque à gagner se sont donc fait tirer une balle dans le pied par leur ardent garde du corps.

Pour couronner le tout, le mécanisme de l’ordonnance pénale n’est jamais applicable aux mineurs (article 495 du CPP, al. 8). Comme les mineurs constituent de façon notoire la majeure partie des « pirates du web », et qu’il est techniquement impossible de garantir, au départ de la poursuite, que l’auteur du téléchargement présumé illicite est majeur, on imagine les aiguillages de procédure que cela pourra provoquer...

Conclusion :

Le gouvernement a déclaré l’urgence pour l’examen du projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet. La première lecture commencera au Sénat les 8 et 9 juillet, pour aboutir en principe à un vote le 22 juillet à l’Assemblée.

Or, il convient de prévenir ici solennellement notre représentation nationale. Bien avant de penser à Hadopi, le Conseil constitutionnel a déjà posé les conditions restrictives du recours à l’ordonnance pénale. Dans sa décision 461-DC « Loi de programmation pour la justice », du 29 août 2002, cons. 77 à 81, il a reconnu que le principe de l’ordonnance pénale en matière de délit n’est conforme à la constitution que si : 1. le ministère public a le choix de recourir ou non à cette procédure ; 2. le président de la juridiction peut refuser de condamner par cette voie ; 3. le prévenu peut toujours faire opposition.

Par ailleurs, en vertu du considérant 78 de cette décision, le Conseil constitutionnel a utilisé comme support de son raisonnement le fait « qu’aux termes de l’article 495 du code de procédure pénale, le ministère public ne peut recourir à la procédure simplifiée que " lorsqu’il résulte de l’enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que les renseignements concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine " ». Il apparaît clairement que dans le cadre de la procédure de détection des infractions organisée par la loi Hadopi1, cette condition n’est pas remplie : il n’y a pas d’enquête de police judiciaire parce que c’est une autorité administrative qui réunira les éléments et déclenche la procédure ; de plus, l’adresse IP et la souscription d’un abonnement chez un FAI ne sont en aucun cas des éléments de personnalisation.

Perseverare diabolicum ?