Un Etat de l’UE ne peut pas imposer qu’un service universel soit un service public national

Cet arrêt est une occasion de réfréner les interprétations optimistes sur l’intégration de la notion de service public en droit communautaire européen dès lors que l’activité de service public considérée a été directement saisie par des directives, ce qui est le cas pour les "services universels".

L’article L. 35-2 du code français des postes et des communications électroniques a été modifié par la loi n° 2003-1365, du 31 décembre 2003, relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom.

Il dispose :
« Peut être chargé de fournir l’une des composantes du service universel mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article L. 35 1 tout opérateur en acceptant la fourniture sur l’ensemble du territoire national et capable de l’assurer. »

À l’issue de trois appels à candidature du ministre chargé des Communications électroniques publiés au Journal officiel de la République française du 25 novembre 2004, France Télécom a été désignée, par trois arrêtés du 3 mars 2005, pour fournir les trois composantes du service universel, à savoir les services téléphoniques fixes, les services de renseignements et les annuaires ainsi que la mise à disposition de postes téléphoniques payants publics.

Sans contester la décision même désignant l’opérateur, la Commission a soulevé que l’exclusion a priori des opérateurs non capables d’assurer la fourniture du service universel sur l’ensemble du territoire français, prévue à l’article L. 35 2 du code, n’est pas conforme à l’article 8, paragraphe 2, de la directive « service universel ».

L’article 8 de ladite directive, qui a trait à la désignation d’entreprises pour la fourniture du service universel, énonce en effet :

« 1. Les États membres peuvent désigner une ou plusieurs entreprises afin de garantir la fourniture du service universel défini aux articles 4, 5, 6 et 7 et, le cas échéant, à l’article 9, paragraphe 2, de façon que l’ensemble du territoire national puisse être couvert. Les États membres peuvent désigner des entreprises ou groupes d’entreprises différents pour fournir différents éléments du service universel et/ou pour couvrir différentes parties du territoire national.

2. Lorsque les États membres désignent des entreprises pour remplir des obligations de service universel sur tout ou partie du territoire national, ils ont recours à un mécanisme de désignation efficace, objectif, transparent et non discriminatoire qui n’exclut a priori aucune entreprise. Les méthodes de désignation garantissent que la fourniture du service universel répond au critère de la rentabilité et peuvent être utilisées de manière à pouvoir déterminer le coût net de l’obligation de service universel, conformément à l’article 12. »

Or, l’article L. 35 2 du code prévoit que peut être chargé de fournir les composantes du service universel tout opérateur qui en accepte la fourniture sur l’ensemble du territoire national et qui est capable de l’assurer. Selon la CJCE, cette disposition exclut ainsi de toute procédure de désignation les entreprises qui ne sont pas prêtes ou ne sont pas capables d’opérer sur l’ensemble du territoire national et, à cet égard, le mécanisme de désignation qui en résulte ne respecte pas l’article 8, paragraphe 2, de la directive « service universel », et notamment le principe de non-discrimination.

Par ailleurs, et en conséquence, la CJCE accueille aussi le second grief de la Commission.

La Cour considère en effet que la condition légale préalable imposée à l’article L. 35 2 du code, qui exclut certaines entreprises de la procédure de désignation, est de nature à porter atteinte également aux objectifs de rentabilité et d’efficacité devant être observés lors du calcul du coût net du service universel et du financement des obligations dudit service, conformément aux principes énoncés aux articles 12 et 13 ainsi qu’à l’annexe IV de la directive « service universel ». En effet, l’article L. 35 2 du code empêche les autorités réglementaires nationales d’évaluer la situation concurrentielle réelle du marché des télécommunications et de prendre en considération des alternatives qui pourraient être plus rentables sur une partie du territoire national.

On passera sur le fait que le raisonnement économique tenu par la Cour refuse à un Etat membre d’argumenter a priori sur les effets d’échelle ou sur l’avantage des monopoles naturels et le contraint à fournir une démonstration qui, en l’état actuel de la science économique, nécessiterait des études poussées dont les conclusions seraient le plus souvent nuancées. Cela s’apparente presque à la preuve impossible.

Force est de constater seulement qu’un Etat membre ne peut tout simplement pas, en l’état des textes régissant ce secteur, invoquer la décision stratégique d’imposer que le service universel (qui est pourtant l’une des composantes du service public) soit en même temps un service public national.