Contrats de partenariat (PPP) : Le Conseil constitutionnel réfute les chèques en blanc

Accélérer les programmes de construction et d’investissement publics et privés. Le mot d’ordre était clair, qui a fourni le titre du projet de loi (puis de la loi) adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 13 janvier 2009 et voté définitivement, après déclaration d’urgence et réunion d’une commission mixte paritaire (CMP), le 29 janvier 2009 par les deux assemblées.

On peut déjà s’interroger sur cet esprit du temps, intensivement relayé par l’exécutif, consistant à vouloir tout accélérer. C’est néanmoins sous l’angle du respect de principes juridiques précis et éprouvés que le projet de loi a été déféré au Conseil constitutionnel, le 4 février 2009 par plus de soixante sénateurs conduits par J.-P. Sueur.

Etait en jeu d’une part l’article 13 de la loi, qui inaugurait une surprenante faculté : attribuer un contrat de partenariat (PPP) au cocontractant privé, sans que ses conditions de financement soient totalement définies.

L’article 13 tend à permettre en effet, en 2009 et 2010, que les modalités de financement d’un contrat de partenariat, indiquées dans l’offre finale, présentent un caractère ajustable.

Le Conseil constitutionnel ne pouvait qu’imposer une réserve d’interprétation pour admettre la constitutionnalité du procédé. Il était en effet nécessaire qu’une telle originalité demeure conforme tant au principe d’égalité devant la commande publique qu’à l’exigence du bon emploi des deniers publics.

A la lecture de la décision n° 2009-575 du 12 février 2009, cette réserve tient en deux limites strictement fixées à l’application de cette disposition. Première réserve : l’article 13 ne saurait exonérer le pouvoir adjudicateur de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Seconde réserve : l’ajustement de l’offre ne saurait bouleverser l’économie de l’offre du contrat de partenariat et ne pourra précisément concerner que la composante financière du coût global en se fondant sur la seule variation constatée des modalités de financement.

Le Conseil livre donc là un mode d’emploi clair et univoque, dont tout écart serait contraire à la Constitution. Autant dire que la portée de l’innovation est extrêmement limitée et ne devrait être applicable qu’à un petit nombre de situations.

En quelque sorte, le Gouvernement a ainsi été pris au pied de la lettre : lui qui invoquait dans ses Observations le caractère exceptionnel du contexte de crise comme viatique, s’exposait bien à une réponse qui n’accepte des atténuations aux principes constitutionnels de la commande publique que dans des configurations exceptionnelles de modification des modalités de financement.

Par ailleurs le Conseil constitutionnel a également censuré l’habitation donnée par le législateur au Gouvernement pour élaborer un grand Code de la commande publique par ordonnance.
Là encore, le fondement de la déclaration de non-conformité à la Constitution était constant et bien connu. Le Conseil constitutionnel contrôle, depuis une décision du 10 juillet 1985 [1], sur le fondement des articles 39 et 44 de la Constitution, que les amendements adoptés ne sont pas dépourvus de tout lien avec les dispositions figurant dans le projet déposé sur le bureau de la première assemblée saisie. À défaut de ce lien, la disposition est considérée comme « cavalier législatif » et, pour cela, contraire à la Constitution.

L’article 33 du projet de loi autorisait le Gouvernement à procéder par ordonnance à l’adoption de la partie législative d’un code de la commande publique et ce, dans un délai de dix-huit mois. Mais cet article résultait d’un amendement du Gouvernement devant l’Assemblée nationale, et il n’avait manifestement pas de lien avec l’objet initial de la loi, ce dont certains s’étaient émus en voyant passer le projet de loi initial de sept articles à trente-huit à l’issue des débats et des votes. Le Gouvernement n’a visiblement pas respecté la représentation nationale en faisant adopter des dispositions aussi lointaines des programmes de construction publiques et privées que celles qui concernent le classement en AOC de grands crus de Saint-Emilion ou l’information individuelle des adhérents du régime de retraite complémentaire des élus locaux.

Pour codifier les règles de la commande publique, le Gouvernement devra donc, comme il se doit, demander, dans les formes normales en démocratie, une habilitation à utiliser les ordonnances, qui demeurent un outil normatif exceptionnel.

Il serait bon pour l’efficacité de la production normative que les représentants de l’exécutif en séance ne fassent pas mine d’ignorer les principes constitutionnels les plus connus. C’est une insulte à leur propre intelligence et un petit jeu stérile, qui risque d’obliger à saisir le Conseil constitutionnel sur tous les textes, et de préjuger une intention maligne au Gouvernement : celle que, par hasard ou lassitude le Conseil ne soit pas saisi et que les dispositions inconstitutionnelles entrent en vigueur. Espérons que l’exception d’inconstitutionnalité sera dissuasive aussi à cet égard.