Le jugement de Salomon appliqué au blastocyste

Une citoyenne autrichienne employée comme serveuse s’était engagée dans une procédure de fécondation in vitro. Son employeur a jugé utile de la licencier pendant le congé destiné à cette intervention.
Or, à la date du prononcé du licenciement, les ovules prélevés sur cette femme avaient déjà été fécondés par les spermatozoïdes de son partenaire. Dès lors, il existait déjà, à cette même date, des ovules fécondés in vitro. En revanche, à cette date, l’implantation dans l’utérus n’avait pas encore été réalisée.

Estimant nul son licenciement qu’elle estimait prononcé pendant son état de grossesse, cette citoyenne autrichienne a saisi la justice de son pays qui, au terme d’une procédure dense, a posé à la CJCE une question préjudicielle tendant à l’interprétation du droit européen.

« Une travailleuse qui se soumet à une fécondation in vitro est-elle, si, au moment où son licenciement est prononcé, ses ovules ont déjà été fécondés par les spermatozoïdes de son partenaire et donc s’il existe déjà des embryons in vitro, mais que ceux-ci n’ont cependant pas encore été transférés chez la femme, une ‘travailleuse enceinte’ au sens de l’article 2, sous a), première partie, de la directive [92/85] ? »

A cette question, la Grande chambre de la CJCE répond par la négative, dans un arrêt du 26 février 2008, Sabine Mayr c. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, aff. C-506/06, motif pris de ce que la sécurité juridique serait gravement atteinte :

« il ne saurait être admis, pour des raisons tenant au respect du principe de sécurité juridique, que la protection instituée par l’article 10 de la directive 92/85 soit étendue à une travailleuse lorsque, à la date à laquelle son licenciement est prononcé, le transfert des ovules fécondés in vitro dans l’utérus de cette dernière n’a pas encore été opéré. »

Il est vrai que lesdits ovules peuvent, dans certains États membres, être conservés pendant un délai parfois long. La réglementation nationale an Autriche autorise la conservation des ovules fécondés pendant dix ans. On conçoit que l’interdiction de licencier une femme ‘enceinte’ s’en trouverait largement et sans doute indûment étendue...

Mais la CJCE, faisant preuve d’une sagesse qu’on ne prêtait autrefois qu’à Salomon a décidé d’aller plus loin que la question préjudicielle.

Conformément à sa jurisprudence elle décide de prendre en considération des normes de droit communautaire auxquelles la juridiction nationale n’a pas fait référence dans l’énoncé de sa question (arrêts du 12 décembre 1990, SARPP, C 241/89, Rec. p. I 4695, point 8, et du 26 avril 2007, Alevizos, C 392/05, Rec. p. I 3505, point 64).

Elle examine la suggestion des gouvernements et de la Commission selon laquelle une travailleuse pourrait se prévaloir, à l’égard d’un tel licenciement, de la protection contre la discrimination fondée sur le sexe accordée par la directive 76/207 : « le principe de l’égalité de traitement […] implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial » (art. 2, § 1).

Et dès lors, partant de la constatation que « les interventions en cause, à savoir une ponction folliculaire et le transfert dans l’utérus de la femme des ovules issus de cette ponction immédiatement après leur fécondation, ne concernent directement que les femmes », la CJCE conclut « que le licenciement d’une travailleuse en raison essentiellement du fait qu’elle se soumet à ce stade important d’un traitement de fécondation in vitro constitue une discrimination directe fondée sur le sexe ».

C’est donc la directive 76/207 (articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1) qui s’oppose au licenciement de cette travailleuse, pour autant qu’il soit démontré que ce licenciement est fondé essentiellement sur le fait que l’intéressée a subi un tel traitement.

La protection est donc accordée et le fondement juridique rectifié, avec beaucoup de réalisme et d’exactitude. Qui s’en plaindrait ?