Le Conseil constitutionnel censure partiellement la loi sur les contrats de partenariat

De nombreux articles étaient contestés par les parlementaires. Pour les sénateurs, toujours pertinents dans l’analyse juridique, il s’agissait des articles 2 et 19, tandis que les députés contestaient en outre les articles 8, 10, 14, 18, 26, 28, 33, et 45 de la loi.

Dans sa décision, le Conseil constitutionnel déclare contraires à la Constitution plusieurs parties des articles 2, 18 et 19. Il a, de plus, soulevé d’office et déclaré contraires à la Constitution deux alinéas de l’article 16.

Pour bien comprendre les griefs des parlementaires et la décision de non conformité prononcée par le Conseil sur un point essentiel de la loi, il faut rappeler que cette décision n’est pas la première à se pencher sur le cadre législatif des contrats de partenariat.

En 2002 le Conseil constitutionnel avait dû examiner les premières lois « inventant » une espèce de contrat de partenariat pour les opérations immobilières destinées à répondre aux besoins de la police nationale, de la gendarmerie et de la justice (déc. n° 2002-460 du 22 août 2002 et n° 2002-461 du 29 août 2002). Il a décidé à cette époque que ces lois, qui dérogeaient aux règles de droit commun de la commande publique en instituant des contrats globaux, ne portaient pas atteinte, par elles-mêmes, au principe d’égalité devant la commande publique.

L’année suivante, le Conseil constitutionnel a dû examiner à l’occasion d’une loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, les dispositions instituant formellement des « contrats de partenariat » portant sur « la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison des ces différentes missions ». Dans sa décision (n° 2003-473 du 26 juin 2003), il a précisé « que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ».

C’est pourquoi le Conseil constitutionnel a imposé dès 2003 que les domaines d’application du contrat de partenariat soient réservés « à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

L’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, qui constitue le cadre juridique général des contrats de partenariat et qui faisait ici l’objet d’une loi modificative, ayant respecté ces principes, avait d’ailleurs été validée sur le fondement de la déc. n° 2003-473 du 26 juin 2003, par l’arrêt du Conseil d’Etat n° 269814, du 29 octobre 2004, Sueur et autres. Par ailleurs, la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit a ratifié l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, et elle a été, précisément sur ce point, reconnue conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (déc. n° 2004-506 DC, du 2 décembre 2004).

Les dispositions déclarées non contraires à la Constitution sont ici examinées.

1°) Les articles 2 et 19, dispositions phares

Ces articles ajoutent à l’urgence et à la complexité un troisième cas dans lequel une personne publique peut recourir à un contrat de partenariat : celui dans lequel l’utilisation d’un tel contrat présente un bilan avantages / inconvénients plus favorable que les autres contrats de la commande publique (marchés publics, délégations de service public, baux emphytéotiques). Comme on l’a vu dans les décisions antérieures, le Conseil avait en fait déjà jugé que le législateur pouvait permettre l’utilisation du contrat de partenariat dans ces trois situations qui répondent à des motifs justificatifs d’intérêt général.

Mais les articles 2 et 19 de la loi posaient que la condition d’urgence serait toujours présumée satisfaite pour divers champs d’action publique, sous la seule réserve que l’évaluation préalable ne soit pas défavorable. Il s’agissait d’une liste très large contenant des projets de grande ampleur répondant aux besoins de l’Etat ou des collectivités territoriales (besoins de l’enseignement supérieur et de la recherche, de l’enseignement français à l’étranger, de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, aux nécessités de la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationales, aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense, opérations nécessaires aux besoins de la santé mentionnées à l’article L. 6148-2 du code de la santé publique, besoins relatifs aux infrastructures de transport s’inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l’amélioration de l’accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l’amélioration de l’efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics).

Le Conseil a estimé que cette présomption avait pour effet de limiter la portée de l’évaluation préalable et d’empêcher le juge ultérieurement compétent d’exercer son contrôle sur le caractère d’urgence. Il a donc déclaré non conformes à la Constitution les dispositions relatives à la présomption d’urgence comme une généralisation des contrats de partenariat qui priverait de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics.

2°) L’article 18-III : un chef de file ne décide pas seul

L’article 18-III permettait à des collectivités locales de désigner par convention l’une d’entre elles pour réaliser l’évaluation préalable, conduire la procédure de passation, signer le contrat de partenariat et, éventuellement, en suivre l’exécution. La convention devait préciser les conditions de ce « transfert de compétences ».

Or l’article 72 alinéa 5 de la Constitution dispose : « Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d’entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune ».
Le Conseil constitutionnel a jugé que l’article 18-III était en partie contraire à cette prescription constitutionnelle.

Tout d’abord, la loi déférée utilisait la locution « collectivités publiques », ce qui pouvait englober l’Etat et ses établissements publics dans le processus. Le Conseil constitutionnel a inscrit, dans une incise, la réserve que ces collectivités publiques ne sauraient inclure l’État et ses établissements publics.

Ensuite et surtout, la compétence donnée à la collectivité chef de file pour signer le contrat de partenariat pouvait induire que la décision de passation du contrat ne nécessitait pas de délibération de chacune des collectivités concernées et que la collectivité chef de file passait ce contrat en représentant les autres collectivités. La dernière phrase de l’alinéa « Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme » était ouvertement contraire au cinquième alinéa de l’article 72 de la Constitution qui ne permet qu’une délégation de compétences. Le principe demeure que les collectivités territoriales, comme d’ailleurs les personnes publiques en général, ne peuvent pas se départir elles-mêmes de leurs compétences et redessiner l’architecture générale des compétences fixées par le législateur. En conséquence l’article 18 a été partiellement annulé.

3°) L’article 16, une erreur de plume

L’article 16, dont le Conseil s’est saisi d’office donnait une nouvelle rédaction à l’article 25 de l’ordonnance du 17 juin 2004.
Les deux derniers alinéas de ce nouvel article 25 provenaient d’un amendement parlementaire adopté en première lecture à l’Assemblée nationale.

« Pour les contrats d’un montant supérieur à un seuil défini par décret, les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée peuvent recourir à la procédure négociée avec publication d’un avis d’appel public à la concurrence, dans les conditions définies par le décret mentionné à l’article 12 de ladite ordonnance pour les entités adjudicatrices.
Lorsque le montant du contrat est supérieur au seuil mentionné à l’alinéa précédent, ces entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée définie au III de l’article 7 de la présente ordonnance ».

L’intention du législateur était d’ouvrir deux procédures alternatives, de part et d’autre d’un seuil en numéraire défini par décret pour ouvrir aux entités adjudicatrices la possibilité de recourir de plein droit à la procédure négociée dans la passation de leurs marchés.

Le texte voté est cependant frappé d’erreur matérielle, car le dernier alinéa écrit « supérieur » au lieu d’ « inférieur », rendant ainsi applicable concomitamment deux procédures exclusives l’une de l’autre (plénière et simplifiée). Depuis que le Conseil constitutionnel a fixé dans sa décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 l’objectif d’intelligibilité de la loi et depuis que celui-ci a été posé en norme de référence pour le contrôle de la qualité de la législation (n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006), il déclare non conforme à la Constitution ce type d’erreurs matérielles, ce qu’il a fait, en l’espèce, pour les deux derniers alinéas de l’article 16.

Le Conseil a rejeté les autres griefs contre les articles 8, 10, 14, 18, 28, 33 et 45 de la loi. Mais les motifs de rejet ne manquent pas d’intérêt. Ils devraient faire l’objet ici d’un compte rendu ultérieur, à moins que les vacances...

La loi a été publiée ici.