Villemandeur et son sauveur (résurrection d’un contrat de partenariat "PPP")

Dans un arrêt du 23 janvier 2009 « Département du Loiret » n° 08NT01579, la Cour administrative d’appel (CAA) de Nantes a infirmé le jugement du tribunal administratif d’Orléans (jugement n° 0604132 et 06044140 du 29 avril 2008) qui avait annulé l’attribution, sous forme de contrats de partenariat (PPP), de la construction et de l’exploitation d’un collège à Villemandeur (Loiret). Drôle d’En-Droit avait, en son temps, relaté cette première annulation contentieuse d’un contrat de partenariat public-privé.

Le tribunal administratif avait motivé son annulation sur le défaut d’urgence. C’est sur ce point que la CAA concentre son appréciation souveraine pour décider, au vu des éléments de fait du dossier, que l’urgence était bien avérée.
« Dans ces circonstances, compte tenu de la durée de cette situation et de ses divers inconvénients, et alors que l’évaluation à laquelle a procédé le Département du Loiret établissait que le recours au contrat de partenariat permettait, en l’espèce, la réalisation du projet dans un délai inférieur d’une année, au moins, à celui qu’aurait imposé la passation d’un marché soumis aux dispositions du code des marchés publics, le principe de ce recours se trouvait justifié par la ’nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l’intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public’ de l’enseignement », cette dernière condition remplie étant posée par l’art. L.1414-2 du CGCT pour caractériser l’urgence.

Quelles étaient les circonstances ?
La réalisation du projet décidée en 1999 et prévue pour la rentrée 2005 avait dû être différée par les conditions d’acquisition du terrain d’assiette et par l’échec de deux procédures successives d’appel d’offres pour la passation du marché de travaux.
Les élèves dont l’accueil était prévu à la rentrée 2005 ont été accueillis par un collège voisin, spécialement aménagé à cet effet, néanmoins, le sureffectif provisoire provoquait des « difficultés relatives à la gestion des locaux, à la discipline et à la sécurité des élèves, et aux possibilités d’accès à la cantine ».

On peut considérer l’appréciation de la CAA comme raisonnable, car il n’est pas douteux que le bon fonctionnement du service public ait été perturbé, et que le retard soit particulièrement grave.
Peut-être faut-il se demander s’il est préjudiciable à l’intérêt général largement entendu, c’est-à-dire dans une conception qui dépasse l’intérêt collectif des élèves, des parents et des agents du service public, pour prendre en compte le bilan financier global de l’opération tel qu’il est supporté par l’ensemble des citoyens contribuables. Aucune comparaison de coût n’a vraiment été engagée entre ceux de la gestion provisoire et ceux de la passation et du financement sur deniers publics d’un contrat de partenariat.

Ce n’est pas tant la caractérisation de l’urgence avérée en 2005 qui pose problème, mais bien plutôt la cause de cette urgence. Il apparaît assez clairement, en effet, que le Conseil général a sous-estimé la difficulté juridique de l’opération, notamment quant aux terrains, et n’a pas rempli correctement son rôle en tant que maître d’ouvrage.

Il y a en effet quelque facilité à faire état devant le juge de difficultés et d’inconvénients que l’on a soi-même créés, en ne menant pas à bonne fin des procédures relevant de la compétence et de l’essence même d’une personne publique. Cela rappelle un adage ancien et peut-être oublié depuis que le latin n’est plus reçu dans les études de droit : « nemo [1] auditur propriam turpitudinem allegans ».

Accepter la solution de la CAA implique nécessairement que, dans un contrat de partenariat, le retard dû à une carence du pouvoir adjudicateur n’exclut pas de se prévaloir de l’urgence (lorsque cette dernière est objectivement justifiée par la situation à laquelle on veut précisément remédier par la conclusion d’un contrat de partenariat). A ce sujet, on doit remarquer, d’une part, que tel n’est pas le cas dans le droit des marchés publics, d’autre part, que si un contrat de partenariat dysfonctionne dès l’origine et crée un retard grave, le pouvoir adjudicateur sera donc fondé à recourir à un nouveau contrat de partenariat pour pallier les erreurs dues à l’ancien...

Même si l’urgence, pour être contrôlée par le juge de cassation, doit être une notion objective, il conviendrait tout de même que son objectivité ne soit pas différente selon les domaines d’utilisation des actes juridiques auxquelles elle s’applique ou sert de condition. Ou alors, il faudrait la qualifier d’urgence objectivo-relative, ou d’urgence objectivo-fonctionnelle.

Le Conseil d’Etat en dira peut-être plus sur cette nouvelle notion, car le Syndicat national du second œuvre (SNSO), qui avait porté l’affaire au tribunal envisage de se pourvoir en cassation.